У знаковому рішенні Велика палата Європейського суду з прав людини вчора винесла своє довгоочікуване рішення по суті у справі Україна та Нідерланди проти Росії
Суть рішення полягає в наступному:
У цій справі Суд застосував розумний, широкий підхід до юрисдикції статті 1 та екстериторіального застосування Конвенції. Зокрема, він охопив усі інциденти, що стосуються застосування кінетичної сили/ведення бойових дій у 2014 та 2022 роках, які були предметом розгляду у справі. Це дуже добре.
Суд зробила це, відмовившись дотримуватися підходу «контексту хаосу», описаного у справі Грузія проти Росії № 2 , без прямого скасування цього рішення (і майже без згадки про нього). Більше того, Суд зробила це, не сказавши, що Україна чи Європа якимось чином унікальні. Але – але – цей підхід був сформульований дуже розумно, щоб деякі держави, такі як Франція та Велика Британія, могли в майбутньому висувати креативні аргументи щодо того, що висновки Суду справді повинні обмежуватися фактами України або чимось близьким до них.
Суд також застосував дуже розумний підхід до взаємодії між Конвенцією та міжнародним гуманітарним правом. Цілком справедливо, і всупереч аргументам деяких держав-учасниць, він не спирався на жодне поняття lex specialis .
Суд прямо застосував тест на повну залежність та контроль де-факто органу, як це було сформульовано МС ООН у справах Нікарагуа та геноциду в Боснії , щоб приписати всю поведінку проросійських сепаратистів Росії, починаючи з 2014 року. При цьому він також прямо посилався на статтю 4 Статей Конвенції про міжнародне правосуддя про відповідальність держав. Тим самим він буквально поклав край десятиліттям концептуальної плутанини між юрисдикцією та приписуванням, і чітко підтвердив, що правила приписування в загальному міжнародному праві застосовуються і в цьому контексті. І хоча у двох справах МС ООН позов про приписування не був успішним на основі наявних доказів, тут він був успішним.
Практично з усіх основних фактичних питань Суд, враховуючи звіти авторитетних органів, таких як Комісія ООН з розслідування або Управління Верховного комісара ООН з прав людини, а також інші допоміжні матеріали, заявив, що вони демонструють тенденцію порушень з боку Росії, і що саме на Росії лежить тягар доведення того, що цих порушень не було (або що її дії були виправданими). Ненадання Росією будь-яких таких доказів (або її брехня, коли вона надала деякі докази), або, загалом, нездатність Росії співпрацювати з Судом, уможливлювала негативні висновки та підтверджувала достовірність фактів, встановлених іншими органами. Зауважте, що таке висновок особливо доречне в режимі, такому як ЄСПЛ, який прямо встановлює юридичний обов'язок співпраці з Судом (те саме може не застосовуватися в інших місцях).
Суд постановив, що Росія збила MH17, ймовірно, помилково, але ця помилка була невиправданою з точки зору МГП та прав людини, що призвело до різних видів порушень права на життя. (Він також дійшов висновку, що Росія не вжила позитивних заходів, які могли б запобігти цьому, і що вона навмисно перешкоджала розслідуванню.)
Суд виявив низку порушень МГП та Конвенції в різних сценаріях, включаючи навмисні або невибіркові напади на цивільне населення, вбивства або жорстоке поводження з особами, що перебувають під вартою, насильницьке переміщення цивільного населення та викрадення дітей. Загалом, це спільне застосування МГП та Конвенції здійснено досить добре. Це стало можливим завдяки тому, що стверджувані (і встановлені) порушення або не порушують «важких» випадків, коли МГП та права людини можуть конфліктувати, або, якщо вони порушують, неявка Росії та нездатність навести виправдовувальні аргументи полегшили висновки Суду. (За іронією долі, ближче до кінця рішення Суд оплакує неявку Росії та каже, що це ускладнило його роботу, але насправді все навпаки. Цю справу було б набагато складніше вирішити, безумовно, щодо питань ведення бойових дій, якби Росія намагалася спростувати аргумент України епізод за інцидентом.)
Суд відмовився розглядати порушення jus ad bellum , розглядаючи їх у ширшому контексті та залишаючи відкритою можливість того, що порушення ad bellum можуть вплинути на аналіз прав людини.
З усіх питань, окрім одного (відносно незначного), Суд був одностайним. Також немає окремих думок, що практично нечувано для рішення Великої палати по суті. Це було явно узгодженим зусиллям Суду представити єдиний фронт.
Загалом, це чудове рішення. Багато невизначеностей все ще залишається, але це, ймовірно, найкращий можливий результат, якого реально можна було досягти. Цинічний читач міг би звинуватити мене в цьому, що я задоволений лише тим, що Суд дотримувався більшості аргументів, представлених йому в записці amicus curiae, яку я написав у співавторстві з Сангітою Шах – добре, добре, винний за звинуваченням. Також радий, що мене переконали. Але, наскільки я можу судити, Суд справді дуже добре себе виправдав.
Рішення настільки насичене та детальне, що я навряд чи зможу передати його повноцінно в одній публікації, тому навіть не намагатимуся. У решті публікації я просто процитую деякі найважливіші абзаци з рішення, розглянувши низку питань, а також надавши невеликі коментарі. (Нижче наведено багато цитат, тому публікація дуже довга).
Загальна узгодженість між ЄКПЛ та (рештою) міжнародного права
Попереднє зауваження – після прочитання рішення мене вразило, наскільки добре воно загалом ґрунтується на міжнародному праві, і як немає опору аргументам міжнародного права (наприклад, типу «ЄКПЛ є особливою»), які були очевидні в деяких попередніх справах. Усе рішення розміщує Конвенцію як частину ширшої системи, і це добре. Ми отримуємо таке відчуття навіть з деяких суто термінологічних моментів (наприклад, обговорення Судом того, як він використовуватиме терміни вторгнення, окупація та анексія, з неодноразовими посиланнями на консультативний висновок Міжнародного суду ООН 2024 року щодо окупованих палестинських територій (пункти 147-9). Це не «фрагментаційний» Суд.
Також вражає, як Суд з самого початку чітко обґрунтовує свій аналіз цінностями, що охороняються Конвенцією та загальною міжнародною системою:
Як зазначалося вище, Суд раніше мав розглядати заяви, що виникли через конфліктні ситуації в Європі (див. пункт 167 вище). Однак події в Україні є безпрецедентними в історії Ради Європи. Характер і масштаби насильства, а також зловісні заяви щодо державності України, її незалежності та самого її права на існування становлять загрозу мирному співіснуванню, яке Європа довго сприймала як належне. Як уже пояснювалося, ця небезпечна риторика також час від часу поширювалася на інші держави-члени Ради Європи, включаючи Польщу, Молдову та країни Балтії. Ці дії спрямовані на підрив самої основи демократії, на якій заснована Рада Європи та її держави-члени, шляхом знищення індивідуальних свобод, придушення політичних свобод та відвертої ігнорування верховенства права. У жодному з конфліктів, що раніше розглядалися Судом, не було такого майже повсюдного засудження «кричущого» нехтування державою-відповідачем основ міжнародного правового порядку, встановленого після Другої світової війни, та таких чітких заходів, вжитих Радою Європи для санкційування неповаги державою-відповідачем до фундаментальних цінностей Ради Європи: миру, як уже було підкреслено, але не менш важливо людського життя, людської гідності та індивідуальних прав, гарантованих Конвенцією.
Завдання Суду згідно зі статтею 19 обмежується забезпеченням дотримання Високими Договірними Сторонами зобов'язань, взятих на себе в Конвенції та її протоколах. Суд не покликаний вирішувати питання законності вторгнення Росії та окупації України абстрактно або індивідуальної кримінальної відповідальності осіб, причетних до цих подій, а радше вирішувати питання відповідності дій держави-відповідача основоположним гарантіям, що містяться в Конвенції та її протоколах.
Відповідно до Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року («Віденська конвенція»), Суд прагне в кожній справі, що постає перед ним, тлумачити Конвенцію добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати її термінам у їхньому контексті та з огляду на її об'єкт і мету. Основоположні цілі Конвенції, а саме: реалізувати цілі та ідеали Ради Європи шляхом сприяння миру, заснованому на справедливості та міжнародному співробітництві, мають вирішальне значення для Суду сьогодні в його тлумаченні положень Конвенції.
Юрисдикція за статтею 1
Це було найважливіше питання правового принципу в цій справі. І тут Суд прямо обґрунтовує підхід, який він збирається застосувати, з телеологічної точки зору, пов'язуючи свій аналіз з вищезазначеними параграфами:
Суд завжди пам'ятає про свою відповідальність, відповідно до статті 19 Конвенції, забезпечувати дотримання зобов'язань, взятих на себе Високими Договірними Сторонами в Конвенції та її Протоколах. Конвенція — це не просто декларація прав. Вона встановлює європейську систему колективного забезпечення прав, що містяться в ній, з метою, як засвідчено як Преамбулою до Конвенції, так і підготовчими матеріалами, забезпечення справедливості та миру на континенті, який двічі був спустошений війною у ХХ столітті. З наявних доказів зрозуміло, що військові напади Росії на територію України призвели до одних з найжахливіших та наймасштабніших порушень прав людини, що виникли в цьому збройному конфлікті. У своїх попередніх зауваженнях Суд звернув увагу на загрозу, яку становлять для мирного співіснування в Європі дії та наміри Російської Федерації (див. пункт 177 вище). Він наголосив на критичній важливості основних цілей Конвенції для тлумачення Судом її положень (див. пункт 179 вище).
Повномасштабне вторгнення Росії, ще однієї Високої Договірної Сторони, в Україну, яка є Високою Договірною Стороною, яке розпочалося 24 лютого 2022 року, стало чітким переломним моментом в історії Ради Європи та Конвенції. Парламентська Асамблея та Комітет міністрів рішуче відреагували на ці події, швидко виключивши Російську Федерацію з Ради Європи як наслідок серйозного порушення нею своїх зобов'язань за статтею 3 Статуту Ради Європи через агресію проти України (див. пункти 80-89 вище). З огляду на такий безпрецедентний та кричущий напад на основоположні цінності Ради Європи та об'єкт і мету Конвенції, Суд повинен переосмислити здійснення своєї власної юрисдикції згідно зі статтею 32 щодо тлумачення та застосування Конвенції та її протоколів з метою сприяння збереженню миру та безпеки в Європі шляхом ефективного захисту та забезпечення прав людини тих, кого Конвенція покликана захищати. У цьому відношенні важливо, що більшість Високих Договірних Сторін у своїх заявах як треті сторони у цій справі прямо посилалися на свою підтримку відповідальності за всі порушення міжнародного права Російською Федерацією та на зусилля щодо притягнення Російської Федерації до відповідальності відповідно до чинних міжнародно-правових норм (див. пункт 157 вище). Вони також визнали, що ретельне вивчення Судом фактів, пов'язаних зі збиттям рейсу MH17, з метою визначення того, чи виникла екстериторіальна юрисдикція (див. справу «Україна та Нідерланди проти Росії» (рішення), згадане вище, §§ 701-06), відображає застосування принципів його прецедентної практики до конкретних фактів цього інциденту (див. пункт 233 вище).
Знову ж таки, це не ціннісно-нейтральний Суд – як це можливо? Також особливо вражає, як Суд вправно використовує подання держав-учасників у цій справі (їх 26), щоб легітимізувати широкий підхід до юрисдикції, який він застосує – підхід, якому деякі держави чинили опір . Це майже так, ніби Суд каже: ви хочете завдати цьому удару ? Коли ви подали всі ці подання, коли ви ухвалили всі ці резолюції?
Далі Суд обговорює мету збройного втручання Росії, прямого та непрямого, в Україну – отримання контролю над територією України (пункти 356-359) – і переходить до найважливіших пунктів рішення:
Початок російського вторгнення в Україну 24 лютого 2022 року являв собою продовження та ескалацію стратегії, яку Росія проводила з 2014 року. Тривала фаза підготовки, що включала попереднє розгортання військ та військових матеріалів, а також масштаби вторгнення чітко свідчать про ступінь планування з боку Російської Федерації. Перехід від прихованих до відкритих операцій приніс прозорість та ясність щодо поглядів та намірів російського керівництва та, як наслідок, основних довгострокових цілей російських операцій в Україні. Ці цілі були не що інше, як знищення України як незалежної суверенної держави шляхом анексії української території та підпорядкування решти України російському впливу та контролю (див. пункт 174 вище). Ці цілі, як уже пояснювалося вище, повністю суперечать мирному проекту Ради Європи, заснованому на демократії, правах людини та верховенстві права (див. пункт 177 вище).
Реальність масштабних, стратегічно спланованих військових атак, скоєних російськими військами на суверенній території України між 2014 і 2022 роками, здійснених з навмисним наміром та безперечним наслідком встановлення влади та контролю, але без ефективного контролю, над територіями, інфраструктурою та людьми в Україні, повністю суперечить будь-якому поняттю хаосу (порівняйте з Georgia v. Russia (II), цитовано вище, §§ 137-38, узагальнено у пункті 355 вище). Суд робить висновок, що, плануючи та здійснюючи, безпосередньо або через збройні сили «ДНР» та «ЛНР», свої військові атаки на території України з метою отримання та утримання ефективного контролю над районами суверенної території України та тим самим виведення цих районів з-під ефективного контролю України, Російська Федерація взяла на себе певну відповідальність за тих осіб, які постраждали від її атак (див. пункт 354 вище). За цих обставин Російська Федерація здійснювала через свої де-юре та де-факто збройні сили владу та контроль над особами, які постраждали від її військових нападів, до 16 вересня 2022 року. Таким чином, такі особи підпадали під юрисдикцію Російської Федерації для цілей статті 1 Конвенції. З цього випливає, що Російська Федерація була зобов'язана відповідно до статті 1 забезпечити особам, які постраждали від її військових нападів, права та свободи Конвенції, що стосуються їхньої ситуації (див., mutatis mutandis, Al-Skeini and Others, цитовано вище, § 137).
Давайте ретельно розберемо це:
Суд постановляє, що Росія діяла не лише з поганою метою, а й з найгіршою метою – такою, що повністю суперечить європейському мирному проекту. (Чи означає це, що це особливий випадок – Суд цього не стверджує, але саме так це можна тлумачити?)
«[З]дійснено з навмисним наміром та безперечним наслідком встановлення влади та контролю, не маючи ефективного контролю над територіями, інфраструктурою та людьми в Україні» – ось це вже трохи заплутано. Навмисний намір (хіба намір не завжди навмисний?). Тест на намір, чи тест на наслідки, чи і те, й інше? Змішування влади та контролю (над особами) з ефективним контролем (над територією)?
«повністю суперечить будь-якому поняттю хаосу (пор. Georgia v. Russia (II), згадане вище, §§ 137‑38)» – це загальна увага, приділена поняттю контексту хаосу в GvR. Ось і все. GvR порівнюється , а не скасовується (Суд любить таке використання слова «порівняти» – пор. Al-Skeini , пункт 137, де так порівняли Банковича ). Немає реального пояснення, чи відбувається зміна підходу порівняно з GvR тому, що рішення щодо GvR було прийнято неправильно (що й було), чи тому, що йшлося про війну меншого масштабу, а не про тотальний напад на європейський мирний проект, як у випадку з Україною.
Росія планувала захопити територію України, і тому взяла на себе відповідальність за тих, хто знаходиться на цих територіях, навіть якщо вона не отримає над ними контролю – чи це правильно? Чи має такий підхід сенс лише у війнах за територіальне загарбництво? А як щодо чистих повітряних бомбардувань, як у випадку з Банковичем , де територіальне загарбництво не передбачається?
Військові напади є формами влади та контролю над особами, яких вони торкнулися, і таким чином є юрисдикцією в особистому сенсі цього терміна. (Це, власне, все, що потрібно було сказати).
«За цих обставин» – чи ТІЛЬКИ за цих обставин? Суд так не каже, але саме так це можна тлумачити.
Суд (справедливо) нічого не говорить про те, що напади повинні бути «безпосередніми», цілком довільний критерій, який він винайшов у справі GvR , який привернув багато уваги в заявах, поданих до Суду, а тепер лише побіжно згадується в пункті 353 рішення і взагалі не застосовується.
Що нам з цього робити? Принципово, значення має лише пункт (5) – якщо держава вбиває когось, вона здійснює над ним владу та контроль. От і все. Чи дійсно має значення, в якому контексті тощо це відбувається? Навіщо потрібно щось ще? Суд тут насправді виправдовує себе – перед державами-учасницями, а не обов'язково перед іншими виборцями – чому від обмежувального підходу GvR відмовляються.
Але всі ці підтасовки – цілей, намірів, цінностей – я думаю, також мають на меті послати набагато проблематичніший сигнал. Можливо, ми не будемо розглядати кожну справу так, якщо, скажімо, це обмежене військове втручання за кордон, кілька авіаударів тут чи там. Саме в цьому абзаці, на мою думку, Суд намагається зробити правильно, охоплюючи всі інциденти ведення бойових дій у справі, одночасно намагаючись заспокоїти британців та французів (серед інших), сигналізуючи їм, що менші конфлікти можуть не отримати такої ж пильної уваги. Не кажучи нічого про це прямо, ретельно маскуючись у неоднозначність.
Отже, підсумовуючи – це правильний результат. Суд пройшов те, що я назвав тестом Маріуполя. Було б абсурдно стверджувати, що обстріл міста до забуття не є проблемою прав людини. Але це, можливо, залишає двері для подвійних стандартів у деяких майбутніх справах, які будуть менш катастрофічними, ніж війна в Україні. Можливо : формулювання, яке використовує Суд, обрано – навмисно – щоб уникнути, наприклад, використання відвертих подвійних стандартів, таких як аргумент про те, що європейські війни відрізняються від закордонних, що одразу ж відкрило б для критики.
Атрибуція
Тепер ми підійшли до того, що мені дуже подобається – аналізу Суду щодо приписування дій сепаратистів Росії:
Дії та бездіяльність російських військових є діями російських державних органів і явно можуть бути приписані державі-відповідачу.
У своєму рішенні про прийнятність Суд вже пояснив, що дії та бездіяльність сепаратистів на територіях, що знаходяться під ефективним контролем Російської Федерації, можна віднести до цієї держави (Ukraine and Netherlands v. Russia (dec.), згадане вище, § 697). У цьому відношенні Суд підкреслює, що, враховуючи велику кількість доказів, що є в його розпорядженні, він переконаний, що всі збройні бойові дії, здійснені сепаратистами, відображали загальну стратегію та тактику, повністю розроблені Російською Федерацією. Крім того, не може бути сумнівів, що пряма та критично важлива бойова підтримка надавалася державою-відповідачем з найперших етапів збройного конфлікту (див. пункти 356 та 358 вище). Реальність відносин між сепаратистами, з одного боку, та державою-відповідачем, з іншого, була такою, що незалежно від їхнього правового статусу, сепаратисти повністю залежали від військової, політичної та економічної підтримки держави-відповідача для здійснення своєї діяльності та, зрештою, були лише інструментом цієї держави. Саме з цих причин Суд був переконаний, що з 11 травня 2014 року стосунки сепаратистів з Російською Федерацією були настільки залежними з одного боку та контролем з іншого, що було б правильно прирівняти сепаратистів у «ДНР» та «ЛНР» до фактичних органів Російської Федерації у значенні статті 4 ARSIWA. Будь-яке інше рішення дозволило б державам уникати своїх зобов'язань за Конвенцією, обравши діяти через установи, чия нібито незалежність є суто фіктивною.
Уряд-заявник України стверджував, що загальне командування «гібридними силами» Росії на сході України перебувало під прямим контролем Генерального штабу збройних сил Росії (Україна та Нідерланди проти Росії (ріш.), згадане вище, § 586). Суд зазначає, що після того, як озброєні сепаратисти були офіційно інтегровані до військової ієрархії збройних сил Росії, вони мали правовий статус державних органів і, відповідно, з цієї дати були де-юре органами держави-відповідача у значенні статті 4 Закону про міжнародні відносини між Росією та Нідерландами (ARSIWA). З огляду на висновок Суду про те, що до цієї дати сепаратисти були де-факто органами Російської Федерації, Суду немає необхідності робити будь-які висновки щодо дати, коли відбувся цей перехід.
Це абсолютно правильно (і також саме те, що ми стверджували в записці amicus curiae Ноттінгема ). Суд правильно сформулював тест на фактичний орган та його основну мету, і встановив (вперше у справі такого типу в міжнародній юриспруденції), що його вимоги були виконані на основі фактів. (Що вони безумовно і зробили). Суд також справедливо зазначає, що подальша російська анексія просто підтвердила існування органічного зв'язку. І нарешті, у пункті 366 Суд робить висновок, що «всі дії та бездіяльність російських збройних сил та збройних сепаратистів «ДНР» та «ЛНР» відносяться до Російської Федерації». Це означає, наприклад, що не має значення, хто віддав наказ збити MH17, або хто натиснув кнопку, яка запустила ракету, сепаратист чи російський солдат чи посадовець – у будь-якому разі це зробила Росія.
Зв'язок між Конвенцією та МГП; відступ від зобов'язань
Суд також обрав правильний підхід, визначивши, як повинні взаємодіяти Конвенція та МГП:
МС ООН уточнив, що захист, що надається конвенціями з прав людини, не припиняється у разі збройного конфлікту. Він пояснив, що стосовно взаємозв'язку між міжнародним гуманітарним правом та правом прав людини існують три можливі ситуації: деякі права можуть бути виключно питаннями міжнародного гуманітарного права; інші можуть бути виключно питаннями права прав людини; ще інші можуть бути питаннями обох цих галузей міжнародного права. У минулому Суд посилався на міжнародне гуманітарне право як на lex specialis у цьому контексті (B101 та 103-08). Однак у своєму новішому рішенні 2005 року у справі «Збройна діяльність на території Конго (Демократична Республіка Конго проти Уганди)» Суд не посилався на концепцію lex specialis, а натомість пояснив, що у своїй попередній практиці він дійшов висновку, що «обидві галузі міжнародного права, а саме міжнародне право прав людини та міжнародне гуманітарне право, повинні бути враховані» (B109-12). Суд, зі свого боку, не описав взаємозв'язок між Конвенцією та міжнародним гуманітарним правом як lex generalis та lex specialis. Зокрема, практика Суду демонструє, що конкретні положення міжнародного гуманітарного права не замінюють гарантії Конвенції в ситуаціях збройного конфлікту. Швидше, вони використовуються як інструмент тлумачення при визначенні обсягу гарантій прав людини в таких ситуаціях. У контексті Конвенції немає жодних обставин, за яких міжнародне гуманітарне право застосовуватиметься до повного виключення гарантій прав людини, передбачених Конвенцією. Це логічно випливає з послідовної позиції Суду, що навіть у ситуаціях міжнародного збройного конфлікту гарантії, передбачені Конвенцією, продовжують застосовуватися (див. нещодавно згадану вище справу «Україна та Нідерланди проти Росії» (рішення), § 718).
Як уже було підкреслено, у цій справі Суду пропонується тлумачити та застосовувати Конвенцію на тлі міжнародного збройного конфлікту. Суд враховуватиме відповідні положення міжнародного гуманітарного права, де це доречно, під час визначення обсягу гарантій прав людини згідно зі статтями Конвенції, на які посилаються уряди-заявники. Це зумовлено не лише його загальним зобов'язанням щодо тлумачення, як описано вище, або аргументами урядів-заявників, відповідачів та третіх сторін щодо доречності міжнародного гуманітарного права у цій справі (див. пункти 369-400 вище). Це також випливає з особливого характеру Конвенції як інструменту європейського громадського порядку для захисту окремих людей та її місії, як зазначено у статті 19 Конвенції, «забезпечувати дотримання зобов'язань, взятих на себе Високими Договірними Сторонами» (див. пункти 159 та 161 вище). За цих обставин Суд не може уникнути тлумачення міжнародного гуманітарного права та, де це необхідно для виконання його ролі, оцінюватиме дотримання положень міжнародного гуманітарного права (див., зокрема, вищезгадану справу Хассана, § 109-10. Див. також Кононов проти Латвії [ВП], № 36376/04 , §§ 200-27, ЄСПЛ 2010, та, аналогічно, аналіз Судом правил імунітету держав у справі Джонс та інші проти Сполученого Королівства, № 34356/06 та 40528/06 , §§ 201-15, ЄСПЛ 2014).
Суд зазначає, що його обов'язок полягає в тому, щоб тлумачити Конвенцію у гармонії з міжнародним правом «наскільки це можливо» (див. пункт 427 вище). Можуть виникнути ситуації, коли гармонійне тлумачення положень Конвенції з відповідними положеннями міжнародного гуманітарного права неможливе за відсутності відступу від положень статті 15 Конвенції (див. пункт 425 вище), оскільки положення суперечать одне одному. У своєму рішенні про прийнятність Суд визнав, що це може бути випадок стосовно скарг урядів-заявників за статтею 2 (Україна та Нідерланди проти Росії (ріш.), згадане вище, § 720). Чи справді виникає такий конфлікт на підставі фактів цієї справи, буде розглянуто в контексті розгляду Судом відповідних скарг урядів-заявників за статтею 2, нижче.
Підсумовуючи, Суд постановив, що:
Він має юрисдикцію застосовувати МГП під час тлумачення та застосування норм Конвенції.
Воно прямо відмовилося концептуалізувати цей зв'язок як зв'язок між спеціальним та загальним правом ( lex specialis ), хоча чимало держав запропонували йому це зробити. Натомість воно розглядає цей зв'язок як суто інтерпретаційний, а не ієрархічний.
Воно визнає можливість того, що норми Конвенції та МГП можуть у рідкісних випадках суперечити одне одному, але в цьому випадку такого сценарію насправді не виникло.
Це залишає на розгляд у майбутньому питанню про те, як положення про відступ від вимог у статті 15 (та його посилання на законні воєнні дії) опосередковує взаємозв'язок між двома правовими системами. Знову ж таки, це тому, що тут не виникло жодного «складного» сценарію, але Суд явно не вважає, що стаття 15 є мертвою буквою. Урядам слід звернути увагу на те, що вивчення можливості відступу від вимог у конфлікті шляхом прямого посилання на МГП щойно стало дещо більш нагальним.
Агресія та право до війни
Хоча Суд враховує агресію Росії протягом усього рішення як частину загального контексту, він (розумно) відмовляється стверджувати, що має юрисдикцію встановлювати порушення Хартії, оскільки це безпосередньо вплине на аналіз прав людини (хоча це цілком правдоподібна позиція):
Жоден із урядів-заявників не пропонував Суду враховувати jus ad bellum під час визначення дотримання державою-відповідачем матеріальних прав Конвенції. За відсутності їхніх заяв з цього питання Суд не вважає за доцільне його розглядати.
Збиття MH17 та фактичні помилки
Надзвичайно важливим питанням у сучасному міжнародному гуманітарному праві є те, як слід юридично розглядати помилки щодо розмежування – помилки у визначенні цілі, які призводять до того, що атака спрямована проти цивільної особи або цивільного об'єкта. Ми обговорювали це питання в Ноттінгемській записці, оскільки збиття MH17 було спричинене (майже напевно) такою помилкою – оператор думав, що вони стріляють по військовому літаку, але насправді вони стріляли по цивільному авіалайнеру (див. також тут ). Суд звертає увагу на це питання, але вважає, що він не зобов'язаний вирішувати його повністю, оскільки, виходячи з фактів, допущена тут помилка не була обґрунтованою:
Виникає питання, чи помилка у фактичному націлюванні, яка призводить до нападу на цивільних осіб або цивільні об'єкти, завжди порушуватиме принцип розрізнення, чи ж добросовісна та обґрунтована помилка заперечуватиме елемент умислу, необхідний для виникнення такого порушення (див. пункт 424 вище [це посилання на Ноттінгемський запис]). Тією мірою, якою в цьому відношенні існує неоднозначність, Суду необхідно було б спробувати вирішити її лише в тому випадку, якщо можна було б довести, що в цьому контексті мала місце добросовісна та обґрунтована помилка у націлюванні. Важливим міркуванням у цьому відношенні є те, чи зробили особи, відповідальні за процес націлювання, все можливе для перевірки особи цілі та чи вжили всіх можливих запобіжних заходів для мінімізації ризику втрати життя.
Уряд-заявник Нідерландів пояснив, що, хоча ЗРК «Бук-ТеЛАР» оснащений радаром і тому може ідентифікувати потенційні цілі, його радар здатний позитивно ідентифікувати лише один зі своїх військових літаків як «друга». Будь-який літак, не ідентифікований як «друг», ідентифікується як «ворожий», незалежно від того, чи є цей літак військовим чи цивільним (див. пункт 436 вище). Докази уряду-заявника Нідерландів щодо нездатності ЗРК «Бук-ТеЛАР», діючи самостійно, розрізняти військові та цивільні літаки, не були заперечені урядом-відповідачем на стадії розгляду справи та залишаються незаперечними. Відповідно, Суд приймає наявні докази у цьому відношенні. Як наслідок, розгортання ЗРК «Бук-ТеЛАР» ізольовано, без решти одиниць ракетного комплексу «Бук», і зокрема без «Бук-ТеЛАР», та за відсутності інших заходів, здатних точно ідентифікувати військові цілі, становитиме порушення принципу розрізнення. За обставин, коли ЗРК «Бук-ТеЛАР» розгортається окремо, принцип запобіжних заходів також вимагатиме вжиття подальших заходів для забезпечення точної ідентифікації потенційної цілі (див. пункт 457 вище).
Відповідно, доречно дослідити, які інші заходи були вжиті для забезпечення точної ідентифікації цільових об'єктів. Як уже зазначалося, Російська Федерація не надала жодних доказів щодо будь-яких підготовчих кроків, вжитих перед запуском ракети для підтвердження характеру цільової цілі. Запити JIT та слідчого судді у провадженні в Гаазі щодо інформації щодо екіпажу ЗРК «Бук-ЛАР» та про інтерв'ю з командиром 53-ї зенітно-ракетної стрілецької бригади, що дозволило б дослідити та з'ясувати будь-які такі кроки, були відхилені російською владою (A1849 та 1852). Причиною відмов було те, що доказів участі Росії було недостатньо (A1967; та B450, 465, 467 та 469). Цю причину не можна вважати правдоподібною з огляду на численні докази, зібрані JIT. Суд робить висновок з доказів та відсутності будь-якої інформації від Російської Федерації, що жодних інших заходів для забезпечення точної перевірки цілі ЗРК «Бук-ЛАР» не було вжито.
За цих обставин запуск ракети з комплексу «Бук‑ТеЛАР» на сході України порушив принципи міжнародного гуманітарного права щодо розрізнення та запобіжних заходів. Відповідно до статті 52 ДП I (B140), напад, відповідно, був невибірковим нападом, забороненим міжнародним гуманітарним правом (див. також B102). З огляду на цей висновок, збиття рейсу MH17 не може вважатися законним актом війни, і відповідно, в контексті цієї скарги, немає потенційного конфлікту, що виникає через відсутність у самій статті 2 § 2 будь-якого врегулювання смертей, яке є сумісним з міжнародним гуманітарним правом.
Таким чином, Суд постановляє (покладаючись на висновок), що російські війська не вжили жодних заходів для забезпечення перевірки цілі. Помилка, така, якою вона є, не може бути виправдана. Зверніть увагу на посилання на «законний акт війни» – формулювання статті 15(2) Конвенції щодо відступів від права на життя – що є єдиним таким посиланням у рішенні (принаймні, у власному аналізі Суду). Це змушує мене замислитися, чи не стосувалися попередні проекти рішення більш повно положення про відступ, але це чиста спекуляція. Таким чином, Росію було визнано відповідальною за порушення негативного обов'язку поважати право на життя сотень людей на борту авіалайнера. Її також було визнано обґрунтованою за невжиття позитивних заходів, які могли б зменшити загальний ризик для життя, таких як попередження (пункт 465).
Висновок, до якого дійшов Суд, здається однозначним, але не слід недооцінювати важливість цих параграфів. Уявіть, якби це була така справа, як у випадку Банковича , і якби питання, яке розглядається, стосувалося (скажімо) помилкового бомбардування китайського посольства в Белграді в 1999 році. Якби відповідна держава дійсно навела аргументи та докази того, чому її помилка була чесною та обґрунтованою, Суду довелося б провести дуже інтенсивну процедуру встановлення фактів та оцінки, якої він міг би уникнути тут, коли Росія просто категорично заперечувала, що збила літак.
Брехня з метою перешкоджання розслідуванню
Далі Суд визнає Росію відповідальною за неефективне розслідування збиття MH17, що порушує позитивний процесуальний обов'язок згідно зі статтею 2 ЄКПЛ. Це порушення зумовлене як провалом власного розслідування Росії (таким, яким воно було), так і її відмовою від співпраці з багатонаціональною спільною слідчою групою (пункти 488-500).
Мене особливо вразило те, як Суд неодноразово стверджує (хоч і трохи ввічливішими, але все ж таки категоричними словами), що Росія постійно брехала про збиття MH17. Так, у ньому зазначається, що російські «розслідування регулярно призводили до розкриття інформації, яка пізніше виявилася в кращому випадку неточною, а в гіршому – повною вигадкою»; що «з перших днів після збиття рейсу уряд-відповідач поширював дезінформацію щодо причини та обставин катастрофи; що Росія «навмисно прокладала хибні сліди, витрачаючи час і ресурси JIT». Суд також робить висновок, що Росія не надала жодного засобу правового захисту жертвам, і знову використовує мову недобросовісно:
Не було жодного іншого форуму для встановлення фактів, який би дозволив дослідити та з'ясувати ці критичні деталі. Дійсно, враховуючи, що необхідна інформація знаходиться виключно у руках влади Російської Федерації, постійне загальне заперечення цією державою причетності до збиття рейсу MH17 та відмова надати інформацію для перевірки унеможливлюють встановлення повної правди про цей інцидент будь-яким незалежним органом з встановлення фактів. Як наслідок, будь-яке припущення про те, що з'ясування фактів може бути досягнуто, а відповідальність посадових осіб російської держави встановлена в цивільному провадженні в Росії, можна охарактеризувати лише як фантазію.
Такі різкі формулювання рідко зустрічаються в рішеннях Страсбурзького суду, але вони цілком доречні за даних обставин (більше про брехню держави як порушення прав людини в контексті розслідувань див. тут, розділ VII).
Порушення прав людини через обстріли та бомбардування
Нагадаємо, що цей комплекс питань був, з юрисдикційної точки зору, найбільш суперечливим у справі. Але як тільки цю перешкоду було подолано, Суд не мав проблем із встановленням порушень – права на життя, і не лише людей, які померли, а й тих, хто наражався на смертельний ризик; заборони на жорстоке поводження через страждання, які вони пережили; і навіть права на власність. Суд на початку зазначає, що він не розглядає складні справи потенційного конфлікту між МГП та правами людини (пункт 747), і, по суті, протягом усього рішення робить висновок про намір Росії атакувати цивільне населення навмисно або без розбору. Все це стало можливим завдяки тому, що Росія не надала жодних доказів протилежного, незважаючи на те, що була зобов'язана це зробити – але знову ж таки, той самий підхід не можна легко наслідувати в інших судах і трибуналах. (Примітка – читаючи цей розділ рішення, можна легко замінити Газу Україною, але знову ж таки, зверніть увагу на вищезазначене застереження).
З огляду на докази та численні достовірні та авторитетні звіти, на державі-відповідачі лежить тягар доведення того, що військові атаки, скоєні її збройними силами, включаючи «ДНР» та «ЛНР», були сумісними з міжнародним гуманітарним правом. Держава-відповідач могла б надати інформацію про рішення щодо цілей та інструкції своїм військам, стратегічні та тактичні рішення щодо використання конкретної зброї в конкретних районах, рішення щодо запобіжних заходів, вжитих для мінімізації шкоди для цивільного населення та цивільних об'єктів, а також документальні докази щодо розслідувань та отриманих доказів щодо використання артилерії чи іншого важкого озброєння в контексті конкретних інцидентів, таких як ті, про які йдеться в попередніх пунктах. Уряд-відповідач міг би скористатися висновками ОБСЄ, УВКПЛ, Комісії з розслідувань та інших, щоб пояснити, чому висновки, зроблені щодо цих інцидентів, були неточними, та надати інформацію, яка дозволила б дійти іншого висновку. Включення до Регламенту Суду у вересні 2023 року правила 44F про обробку конфіденційних документів ще більше сприяло наданню відповідних доказів Суду, одночасно захищаючи будь-які національні інтереси безпеки держави-відповідача. Однак, Уряд-відповідач не подав жодних заяв та не надав жодних доказів щодо ведення збройних бойових дій його де-юре або де-факто збройними силами на сході України та пізніше, з весни 2014 року до 16 вересня 2022 року (див. пункти 637-638 вище). Суд повторює, що Уряд-відповідач брав участь в окремому провадженні щодо прийнятності та міг би в цьому контексті надати відповідну інформацію щодо військових нападів, скоєних до цієї дати. Він також повторює, що 1 березня 2022 року Уряд-відповідач було попрошено якомога швидше повідомити Суд про заходи, які він вживає для забезпечення повного дотримання Конвенції в контексті своїх військових дій по всій Україні з 24 лютого 2022 року (див. пункт 9 вище). У своїй відповіді від 5 березня 2022 року Уряд-відповідач не надав такої інформації, натомість зробивши лише твердження, що Російська Федерація не нападає на цивільних осіб або цивільні об'єкти та що вона вживає всіх заходів, щоб уникнути жертв серед цивільного населення (див. пункти 140-141 вище). Такі голі твердження не можуть витримати перед обличчям переконливих доказів протилежного. Від уряду-відповідача не було отримано жодних подальших заяв (див. пункт 142 вище).
З огляду на вагомість доказів та нездатність уряду-відповідача надати будь-яких пояснень, Суду доречно зробити висновок, що звіти ОБСЄ, УВКПЛ та Комісії з розслідування щодо військових нападів, що відбувалися протягом цього періоду, були повністю, або принаймні значною мірою, точними. На основі великої кількості доказів, які є в його розпорядженні, Суд вважає, що держава-відповідач була відповідальною за низку військових нападів з травня 2014 року по вересень 2022 року, які не відповідали принципам, що регулюють ведення бойових дій згідно з міжнародним гуманітарним правом.
…
Відповідно, немає сумнівів, що стаття 2 застосовується до військових нападів, здійснених державою-відповідачем з порушенням міжнародного гуманітарного права в період з травня 2014 року по 16 вересня 2022 року. Це стосується незалежно від того, чи призвели такі напади до смерті чи поранень: сам характер поведінки, що включав невибіркові та непропорційні військові напади, а також напади, спрямовані на житлові райони та цивільну інфраструктуру, був таким, що поставив під загрозу життя цивільних осіб. Ці смертельні напади не можуть бути виправдані згідно зі статтею 2 § 2 і тому порушили статтю 2 Конвенції.
Щодо твердження про те, що військові атаки, що здійснювалися з 24 лютого 2022 року, також порушили статтю 3 Конвенції, Суд зазначає, що масштаби та інтенсивність військових атак на території України та їх повсюдне недотримання положень міжнародного гуманітарного права, спрямованих на захист цивільного населення, неминуче спричинили страх і терор серед цивільного населення в Україні. Суд повторює, що міжнародне гуманітарне право забороняє акти насильства, головною метою яких є поширення терору серед цивільного населення (див. пункт 751 вище). Ті, хто вижив після нападів, отримали фізичні шрами та психологічні травми (див. пункти 721, 725, 737 та 742 вище). Ще до початку інтенсивної кампанії бомбардувань цивільної енергетичної інфраструктури 10 жовтня 2022 року цивільне населення в містах, що піддавалися нападам, та містах, що перебували в облозі, мало обмежений або взагалі не мало доступу до житла, електроенергії чи води. Мешканці обложених міст були змушені тижнями або місяцями переховуватися в підвалах і будівлях у жахливих умовах та за відсутності найнеобхідніших речей, таких як вода, їжа, тепло та доступ до необхідної медичної допомоги (див. пункти 703, 713-714, 725, 738-739 та 742 вище).
Суд не має сумнівів у тому, що описаний рівень страждань відповідає мінімальному рівню тяжкості для цілей статті 3 Конвенції. Тому він вважає, що інтенсивні та тривалі військові напади на суверенну територію України державою-відповідачем у період з 24 лютого 2022 року по 16 вересня 2022 року становили нелюдське поводження з цивільним населенням в Україні та порушували статтю 3 Конвенції.
Інші види порушень
Для експертів з МГП існує широке обговорення облогової війни (пункти 764-766); знищення майна під час окупації (пункти 768-9); позасудових страч, зокрема вибуття українських солдатів поза бойовими діями (пункти 1034-1045); невиправданого інтернування цивільних осіб (пункт 1122). Кожне з цих питань заслуговує на окрему публікацію. Обговорення насильницького переміщення знову ж таки дуже легко перенести на інші контексти, такі як Газа (пункти 1171-6). Суд протягом усього процесу робить висновки про недобросовісну поведінку на основі моделей поведінки та нездатності Росії надати докази протилежного.
Є деякі порушення, які є особливо помітними, оскільки вони стосуються питань, які значною мірою не регулюються МГП. Тут саме право прав людини є більш «спеціальним» – для тих, хто любить усі ці спеціалізовані речі. Так, обговорюється порушення права на приватність через збір даних у російських фільтрувальних таборах (пункти 1179-81), а також обширне обговорення свободи слова та свободи зібрань у контексті окупації (пункти 1347-1350, 1380-2). Суд вважає всі ці заходи невиправданими та загалом зазначає, що сепаратистські «закони» не кваліфікуються як закон з метою обґрунтованого обмеження прав згідно з Конвенцією.
Зрештою, є вражаючий висновок про дискримінацію Росією українців через їхню національність – дуже цікаво, як Суд зіставляє свій аналіз зі справою Міжнародного суду ООН щодо ліквідації всіх форм расової дискримінації з цього питання, в якій аргумент про дискримінацію значною мірою не підтвердився (пункти 1605-7).
